“Amante não tem direito a pensão por morte”

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no Tema 529, por negar o reconhecimento de uniões estáveis concomitantes para fins previdenciários. O Tema 529 versava sobre a possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte.

Assim, a sociedade brasileira não reconhece o concubinato ou relação entre “amantes”, ainda que seja de longa duração, como relação familiar.

A maioria, formada pelos ministros Alexandre de Moraes, relator, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques e Luiz Fux, firmou-se no sentido da prevalência da monogamia e da vedação legal ao reconhecimento de duas entidades familiares simultâneas. Não predominou a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin, seguida pelos Ministros Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Carmen Lúcia e Marco Aurélio.

Do caso:

O tema de repercussão geral na decisão relatada pelo ministro Ayres Brito no RE 1.045.273/SE

Constitucional. Civil. Previdenciário. União estável homoafetiva. Uniões estáveis concomitantes. Presença da repercussão geral das questões constitucionais discutidas.

Daí adveio o tema 529: “Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte”, no RE 1.045.273/SE.

No entanto, o debate não poderia versar sobre o reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo gênero, em razão do posicionamento que o STF já assumiu anteriormente ao incluir os casais homossexuais na interpretação do art. 1.723, caput do Código Civil, que regula a união estável. O STF já havia reconhecido, em 5 de maio de 2011, que dois homens ou duas mulheres podem viver em união estável, constituindo entidade familiar, desde que essa relação seja monogâmica, conforme acórdãos proferidos na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.722/DF.

Da redação do tema 529 partiram as distorções do tema efetivamente em pauta. Isto porque foram colocados os holofotes sobre um tema muito sensível, que conta com o apoio da sociedade brasileira, que é o reconhecimento das uniões homoafetivas como uniões estáveis.

No voto que abriu a divergência, o Min. Fachin sustentou suas razões em dois aspectos. Primeiro, afirmou que ao caso aplica-se, por analogia, o artigo 1.561 do Código Civil, de sorte a estender às uniões estáveis a mesma essência do chamado “casamento putativo”.

Essa espécie é aquela que, embora nula (por infringência de impedimento matrimonial, vide 1521, CC/02) ou anulável (1550 A 1560 do CC/02), fora celebrada de boa-fé por um ou ambos cônjuges.

E a boa-fé, por sua vez, está posta no desconhecimento do vício incidente sobre o matrimônio (erro de fato) ou até mesmo da proibição legal em si (erro de direito).

Vários são os julgados oriundos de Tribunais Estaduais e até mesmo de Tribunais Regionais Federais, reconhecendo a “união estável putativa”, por enquanto também consagrada pelo Pretório Excelso.

Em segundo lugar, o Min. Fachin entoa a regra geral da boa-fé nos negócios jurídicos, endossando a ideia de que sua presença no ato é presumida, não havendo se falar no inverso, ou seja, na necessidade da sua comprovação. A tarefa probatória, portanto, seria atribuída ao interessado na não configuração da relação simultânea.

A tese sugerida, cuja leitura denota a necessidade de comprovação da boa-fé, soaria, conforme os argumentos traçados durante o brilhante voto, melhor, que a tese proposta encerrasse com um simples, “salvo comprovada má-fé”.

Não é demais lembrar que o STJ atribuiu “direito de família puro” (alimentos) à uma relação tida como concubinato (REsp 1.185.337-RS. Min. João Otávio de Noronha; J. 17/03/2015), o que soa como significativo avanço jurisprudencial nesse particular.

O ministro relator, Alexandre de Moraes, salientou, logo no início de seu voto, que a matéria do reconhecimento de entidades familiares formadas por pessoas de mesmo gênero já estava pacificada pela Suprema Corte e, portanto, não caberia novo debate. Frisou, em seu elogiável voto, que o STF, na ADPF 132/RJ e na ADIn 4.722/DF “não chancelou a possibilidade de bigamia, mas sim conferiu a plena igualdade, independentemente da orientação sexual”.

Destacou o ministro que pouco importa a longevidade da relação de mancebia, pois tanto o STF quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm reafirmado o teor da legislação constitucional e infraconstitucional, que veda o reconhecimento de relacionamentos simultâneos para os fins de Direito (RE 397.762, j. em 3/6/2008; RE 590.779, j. em 10/2/2009, ambos de Relatoria do Ministro Marco Aurélio).

E, continuou, A união estável é, portanto, entidade caracterizada pela “aparência conjugal”, que deverá ser confirmada pelo preenchimento de pressupostos objetivos, uma vez que, ao contrário do casamento, não se constitui por ato solene, mas por fato da vida.

Os ministros que acompanharam o voto do relator, se embasaram no artigo 226, parágrafo 3°, da Constituição, que diz que “se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual. Independente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos”.

Logo em primeira leitura, salta aos olhos a clareza com que o ministro Alexandre de Moraes consagra os reais ideais que regem as entidades familiares brasileiras: a monogamia e a fidelidade.

Assim, fica firmada a seguinte tese:

“A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1° do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.”